Los supuestos de descentralización productiva (outsourcing) han adquirido en la actualidad una enorme importancia en relación a la gestión diaria de medianas y grandes empresas. Este crecimiento ha ido acompañado de la extensión de determinadas prácticas que pueden suponer un peligroso acercamiento a la figura de la cesión ilícita de trabajadores. Por este motivo, resulta fundamental concretar los rasgos definitorios del outsourcing y sus límites.

El outsourcing es una fórmula empresarial prevista legalmente (artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores) mediante la que un empresario principal encarga a otro (subcontratista) la ejecución de una específica fase de su proceso productivo. Sus características básicas son:

- Autonomía organizativa de la empresa subcontratada.

- Sustantividad de la actividad subcontratada.

- Subcontratación de una actividad propia del objeto social.

La contratación con terceras empresas para la realización de actividades que no son propias del objeto social no suponen un supuesto de subcontratación sino una relación mercantil genérica de prestación de servicios, no sometida a los requisitos y responsabilidades previstas por el Estatuto de los trabajadores en supuestos de subcontratación de servicios. Los supuestos más habituales son los contratos con proveedores (servicios de limpieza, seguridad, mantenimiento, etc.)

En relación a la posible concurrencia de cesión ilícita de trabajadores, hay que tener en cuenta que únicamente a través de empresas de trabajo temporal autorizadas legalmente puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa.

De acuerdo con los actuales criterios jurisprudenciales, se incurrirá en cesión ilegal de trabajadores si concurre alguna las siguientes circunstancias:

- Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de trabajadores de la empresa cedente a cesionaria, teniendo ésta última el control sobre las actividades realizadas (no existencia de verdadera descentralización productiva).

- Que la actividad contratada no tuviese una sustantividad propia que permitiese la aplicación de los supuestos de subcontratación de servicios.

- Que la empresa contratada careciese de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Por lo tanto, para que una relación de outsourcing se encuentre válidamente constituida, la empresa subcontratada ha de tener una verdadera actividad mercantil en el mercado, autonomía técnica suficiente, teniendo la actividad contratada sustantividad propia y realizando los trabajadores la prestación de los servicios fuera del ámbito rector y organizativo de la empresa principal, aunque los servicios se realicen en las instalaciones del empresario principal (STS 23 de diciembre de 2008).

Las posibles contingencias en caso de concurrencia de cesión ilícita de trabajadores son las siguientes:

a) Responsabilidad solidaria entre los empresarios, cedente y cesionario, de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social con los correspondientes recargos aplicables.

b) Infracción laboral muy grave sancionable con multa de 6.251.-€ a 187.515.-€.

c) Derecho de opción de los trabajadores. Posibilidad de los trabajadores de solicitar reconocimiento de vinculación laboral, a su elección, con la empresa cedente o cesionaria.

d) Los trabajadores bajo contratos temporales adquirirían la condición de fijos en una de las dos empresas a su elección.

Las actuaciones de cara a minimizar estos riesgos pueden dividirse en dos tipos. Por un lado se encuentran las actuaciones legales relativas a las fórmulas legales utilizadas. Por otro lado, existe un catálogo de actuaciones organizativas relativas a la forma de funcionamiento diario de la subcontrata.

En relación con las actuaciones legales, el principal documento de referencia es el contrato de Outsourcing, documento en el que se deberá establecer una apariencia formal y material de que la actividad subcontratada tiene plena autonomía respecto al resto de áreas funcionales de la empresa principal y, en su caso, respecto al resto de actividades realizadas por el personal de empresario principal. Igualmente, deberá justificarse que el subcontratista posee los instrumentos, maquinaria o equipo necesario, así como una organización y medios propios. Deberá pactarse de forma expresa la asunción de los riesgos empresariales por parte de la empresa subcontratada.

En relación a las acciones organizativas, hay que tener en cuenta que el empresario principal no podrá dar órdenes ni ejercer control de ningún tipo sobre el personal de la subcontratista. Resulta útil en estos caso designar un coordinado de la subcontrata, a través de cual se canalizarán todas las relaciones entre ambas empresas. Del mismo modo, la empresa principal no puede tener facultades disciplinarias sobre el personal subcontratado ni, en general, integrar a cualquier nivel a este personal dentro su estructura de personal a efectos de vacaciones, cursos de formación, sometimiento a horarios, etc.

Las importantes contingencias antes expuestas en el caso de apreciación de suscripción de contratos de outsourcing fraudulentos hacen necesario un riguroso análisis individualizado de cada supuesto, al objeto de valorar la viabilidad legal de estos acuerdos.