Ya han pasado varios meses desde la reforma concursal establecida mediante el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, en la que se recogió el bienintencionado intento de facilitar la suscripción de acuerdos de refinanciación entre las empresas que atravesaban dificultades financieras y los acreedores profesionales o entidades financieras. Merece la pena repasar de nuevo, no obstante, el alcance que ha tenido dicha reforma antes de que la misma realidad de crisis supere y sepulte sus efectos, como a buen seguro sucederá.

La reforma, que tenía como referente la legislación comparada francesa o italiana, se hacía eco de la crítica sistematizada de los distintos operadores jurídicos en materia concursal, por la cual, se criticaba que determinados concursos no debían haber tenido acceso a la jurisdicción mercantil, pues dichas insolvencias podían tener solución ajenas al proceso concursal, mediante previos acuerdos de refinanciación de la deuda que hicieran pervivir la actividad.

Como respuesta a dichas inquietudes, el legislador dictó la Disposición Adicional Cuarta en el marco del Real Decreto-ley 3/2009, por la cual, definió los Acuerdos de Refinanciación (AR) como aquellos “alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo”.

Merece la pena criticar en primer término la utilización por la norma de conceptos jurídicos indeterminados (“ampliación significativa”, “modificación de sus obligaciones”, “establecimiento de otras [obligaciones]”, ó incluso “corto y medio plazo”). Igualmente, el precepto es lo suficientemente genérico como para que tengan acomodo distintas operaciones cuyo fin mismo sea, eso sí, el “permitir” (o intentarlo al menos, pues no descarta el concurso posterior), la continuidad de la actividad. Tal y como está redactado el precepto, a priori, no tendrían acomodo las famosas Daciones en Pago u otras operaciones de reestructuración de deuda de empresas o de capitalización de deuda, si no van unidas a una operación global de “ampliación significativa del crédito disponible” o a la “modificación de sus obligaciones”, “que permita la continuidad de la actividad”. Recordemos, que la naturaleza jurídica de las Daciones en Pago, por ejemplo, son las de operaciones de extinción de la obligación, por ser entregas de bienes pro soluto, con efectos liberatorios para el deudor, y no son, por tanto, negocios jurídicos novatorios.

Sin perjuicio de ello, los Acuerdos de Refinanciación tienen naturaleza preconcursal (prejudicial): es un acuerdo o convenio preconcursal ó “preventivo del concurso” cuya finalidad es la evitación del concurso, motivo por el que, declarado el concurso, sólo procederá llegar acuerdos de refinanciación en el marco del convenio concursal ex arts. 98 y ss. de la Ley Concursal (LC).

La refinanciación, tal y como está definida por la reforma, debería instarse en un momento temprano previamente al sobreseimiento generalizado de pagos del deudor (insolvencia inminente: «drohende Zahlungsunfälligkeit»). No obstante, la ley no limita la posibilidad de su presentación en estado de insolvencia actual o sobrevenida.

No olvidemos que el instar el concurso es un mandato legal (art. 5 LC): los Administradores sociales tienen la obligación de convocar Junta General para ampliar o reducir capital, disolver ó instar el concurso si en el plazo de dos meses desde que conocieron o debieron de conocer la causa legal de disolución social (arts. 105.5 LSRL y art. 262.5 LSA )

Sobre la compatibilidad o no del AR con el nuevo procedimiento previsto en el art. 5.3 LC (novedad del RDL 3/2009) de incentivación de la suscripción de convenios anticipados que eviten la liquidación de la empresa en concurso, algunos juzgados ya se han pronunciado, admitiendo el desistimiento de la solicitud de preconcurso, dentro del plazo de aplazamiento legal de 3 meses de la obligatoria presentación del concurso, porque el AR ha hecho desaparecer la situación legal de insolvencia actual o inminente (JPI Nº 9 de Córdoba, Auto 10 de Septiembre de 2009).

El efecto beneficioso inmediato, para el caso de que no pudiera evitarse aún así el concurso, es que dichos acuerdos de refinanciación, y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 LC siempre que cumplan los siguientes requisitos:

a) Acuerdo suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo [60%] del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación.

b) Acuerdo informado por un experto independiente designado por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor que contendrá

1) Un juicio técnico sobre la suficiencia de la información

2) El carácter razonable y realizable del plan

3) Valoración de la proporcionalidad de las garantías s / mercado.

c) Formalización mediante instrumento público.

Además, la legitimación para su impugnación, en su caso, sólo la ostentaría la administración concursal, si fuera declarado el concurso de la persona o entidad financiada, ejerciendo las acciones de impugnación contra estos acuerdos.

El efecto mediato obtenido no será otro que, para el deudor, el salvar la empresa, pues alrededor del 95% de los concursos instados hasta la fecha, devienen 3 en la liquidación de la concursada. Y para los Acreedores Financieros profesionales unos efectos claros en su contabilidad pues, en caso de alcanzarse estas operaciones, se calificarían como «refinanciaciones» (operación de crédito normal), y no como operaciones dudosas por razones distintas a la morosidad, debiendo dotar una provisión directa por insolvencia y recursos propios (Circular del Banco de España [CBE] 4/2004 de 22 de diciembre) por valor de 25% de la deuda viva, así como la realización de un calendario de más aprovisionamientos, con el consiguiente impacto en la cuenta de resultados y la disminución de la calificación crediticia o Rating.

Como conclusión, la medida pretendía atajar el atasco judicial en materia concursal por un lado y, por otro, dotar de nuevos mecanismos de solución a la crisis financiera de las empresas, a la vez que se otorgaba de seguridad jurídica a dichos acuerdos mediante su inatacabilidad. Lamentablemente, hasta la fecha, en la práctica, poca virtualidad ha tenido dicha reforma, en parte por la depresión financiera reinante, cada vez más acuciante, y en parte por la limitada concreción, extensión y alcance de la medida.

Valencia, 9 de noviembre de 2009